莫娜莎( Mona Shah) 和雷德.托马斯 (Reid Thomas) 谈EB-5资金的第三方监管
莫娜莎律师事务所（Mona Shah & Associates）播客系列
由赫敏·克鲁姆(Hermione Krumm)律师整理
EB-5 投资之声是目前唯一一个针对美国投资移民及外商直接投资问题而设的播客节目。莫娜莎邀请包括开发商、区域中心经营者、律师、议员及政界人士等各个领域的嘉宾来参加节目。
在这期播客中，莫娜莎采访了NES Financials的雷德.托马斯先生(Reid Thomas) ，并讨论了投资者应该了解的关于投资资金第三方监管的问题。他们谈论了EB-5行业中面临的问题和未来走势以及为我们带来挑战或机遇的因素，并希望人们通过使用适当的应对方式来有效地利用这些机遇。虽然现行法律不需要第三方对EB-5项目的托管进行监管，但移民局一直倡议使用第三方监管作为发行方和投资者的保障。由于欧洲的政治动荡，越来越多的人认为美国是一个生活和投资的好地方。随着越来越多投资者的涌入，对投资者特别是EB-5投资者来说，更多地了解第三方监管是十分必要的。
以下是本期节目讨论的部分内容。
NES的主要业务是什么？
莫娜莎表示，在2005年或2006年没有人真正了解EB-5，这种情况直到2012年情况都没有太大的改变。有一些类型的EB-5金融交易令当时的银行通常害怕处理与此相关的资金，因为其中涉及很多法规和报告要求，而且还存在潜在的欺诈和滥用行为或有其真实记录。当时有很多金融机构都在面临这些难题，于是NES建立了第三方监管的机制来设法对此解决。这就是为什么NES直到2010年才开始开展EB-5业务。
我们为什么需要第三方监管？
目前，移民局大力提倡使用第三方监管机构的服务。第三方监管机作为一家独立的公司，将对投资资金的流动和管理进行跟踪、监督或管控。如果一个开发商已经开始使用第三方监管，那么这个开发商的诚信度将得到加强。雷德表示，采用第三方监管的项目获得融资的速度更快，莫娜莎则认为，即使不能保证更快的融资，这些项目确实能获得最坚实的资金。 NES正在监督的项目中平均规模是2000万美元，其中很多比这个规模要小，这显示不仅大型项目，小型项目也同样选择这种方式的监管。
不过，我们必须意识到，办理EB-5托管业务的银行不多。每当使用托管银行或第三方监管机构的服务时，都会出现与控制和预留资金（holdback）有关的问题。许多人低估了银行程序的复杂性。在美国6000多家银行中，只有不到十几家定期接受EB-5存款。尽管如此，银行却愿意与NES合作，因为他们帮助银行减轻风险。
由于EB-5计划并不要求有第三方监管，所以一些需要资金的小型开发商可能看不到使用第三方托管服务的必要。但是，第三方监管已被广泛认定为最佳做法，因为投资者对此的呼声巨大。 这是因为一旦投资者的I-526被拒绝，因项目方对此有所承诺，会偿还投资者认购资金。如果你已经把所有的资本都投入到项目中，又没有第三方监管，一旦该项目没有获批，投资者又该何去何从？这就是银行的复杂性问题。到那时所有相关各方都将面临被起诉的厄运，而银行，作为最财大气粗的一方，将首当其冲被起诉。这是银行面临的最棘手的问题之一，因为这其中涉及到预留资金和复杂的第三方托管运作等问题，这种做法可以降低风险但同时也使整个操作流程变得更复杂。从移民局的角度来看，他们认为第三方托管（监管）是最佳的做法，甚至大力倡议这种做法。
莫娜莎表示，EB-5计划中不存在很多规定，至少现在还没有。由于政府对私有企业一直并没有太多的限制， 可以说政府对私营企业的干预程度很低。但是随着EB-5的迅猛发展，这种状况在很多方面已经开始转变。由于最近欺诈和滥用情况的出现，政府已在立法方面采取措施以保障政策的廉洁公正，所以最终权益措施还是被迫隐形加入到了EB-5领域。
莫娜莎认为，与目前的项目总数相比，欺诈的情况虽然存在，但只算极少数。她在以前的节目中也多次阐述过，一早就计划好要实施诈骗的开发商和那些只不过碰巧拥有一个糟糕的项目的开发商是有所不同的。这就涉及到资金的管理，即第三方对资金进行监管的问题。
EB-5程序非常复杂，其中资金在很长时间内在不同的商业实体中流动。作为移民程序要求的一部分，整个过程必须能够显示资金被全部投入，处于风险中并且创造了就业。这其中涉及到大规模的追踪程序，其程度已远远超出了传统私募股权基金所需程度。
NES作为第三方监管方并不是注册投资顾问。它服务的对象不仅是发行方，也包括所有的利益相关者，比如银行和投资者。从统计数字来看，EB-5行业中100％的大型项目和80％的其他类型项目都同样采取第三方监管的做法。如果一个较小型的项目想要与一个大型项目进行竞争，那么他们必须为投资者提供相同的安全性和透明度。投资者可以登录监管服务机构提供的账号，并可随时查看他们的资金被用在哪里。这对于组合式直投项目（direct pooled project）来说更为重要。
什么是预留金（holdback）？
以前的做法是投资资金一直被放在第三方托管账户，直到申请（I-526）得到审批结果（批准或拒绝）为止。由于现在移民局的审批时间非常漫长，所以继续这样做已经不再可行。现在的做法是资金会较早被投入到项目中，但其中一部分资金会被预留在托管账户直至（I-526）申请获得批准后才投入。当I-526被批准后，之前预留的资金将立即被投放到项目中，所以投资资金依然会全部被投入。
第三方监管方在哪些方面可以帮助律师？
移民申请的整个流程是需要对所有移民相关文件进行跟踪的。NES综合诸如I-526、I-829申请，以及补充证据通知等需求并创建了自己的监管服务来满足这些需求。当提交移民申请时，律师将可以更快地获取与投资者相关的信息。这并不是代替律师自己处理案件的管理系统，而是旨在整理完善信息，增加投资者成功移民的可能性。
第三方监管在哪些方面可以帮助发展商？
如果开发商不聘请一个独立的第三方监管跟踪项目的资金流动、就业创造和移民申请结果，那么很显然开发商需要自己做这些工作。这对开发商来说无疑是个超出他们平常只是建造或开发房地产之类服务领域的额外负担。他们完全可以将这些工作外包给第三方监管方去做。 NES已经建立了一套系统，自动追踪这些信息。此系统被开放商们广泛认可为更经济有效的做法。 NES的系统可以跟踪支出、创建审计追踪途径，并为项目中的所有财经活动提供证据支持。
为什么要采用第三方托管账户？
EB-5整个流程中并没有要求有第三方托管。但它的一个优点是通过采取额外的监管来保护投资者和发行人。然而，由于EB-5的审批时间过长与开发商需要尽快使用资金的现实无法接轨，整个过程就变得越来越复杂。这也就是为什么今年NES推出了结合托管功能和控制账户提款功能的新的托管方案。因为当你看交易的最终结构时，它最关键的部分其实是在整个借贷期间能否以及如何提款和对资金的控制情况。
莫娜莎提醒投资者，一旦资金进入开发商手中，追踪就很难。以莫娜莎作为移民律师的经验，等到了I-829阶段，，会有多笔资金从不同渠道在多个账号间多次转账的情况。这势必会产生机会令一些不正当的做法混杂其中。莫娜莎相信这就是为什么美国移民局现在在批准I-829申请时耗时巨大，因为他们要追踪这些活动。当蒙娜莎与开发商交流时，她一直主张他们采用像NES这样的第三方监管服务。
结语：
莫娜莎总结说，我们今天讨论第三方监管的真正目的是向听众解释这些服务是十分必要也是确实存在的。它们应该被使用，事实上也一直在被一些出色的项目所使用。还有一点要强调的是，法律虽不要求第三方监管，但这种做法有利于投资者，为发行人也可提供一些保障。虽然目前法律还没有强制要求有第三方监管，但法律草案在这方面的要求已经越来越严格，其中最新版本的草案中已明确规定了这一要求。作为律师，莫娜莎鼓励在整个投资过程中的每一个阶段都使用这种服务。
关于作者：
赫敏·克鲁姆律师来自莫娜莎律师事务所， 擅长处理美国EB-5投资移民以及涉及中国、英国和美国地区的公司法、合并兼购（M&A）、知识产权及外商直接投资（FDI）等领域的法律业务。她毕业于英国曼彻斯特大学法学院， 获得法律学士学位（获荣誉勋章） ， 并于美国康奈尔大学法学院获得法律硕士学位。赫敏讲中文普通话、粤语及英语。